Direito Administrativo- Concursos públicos

Quais os direito do candidato?

Muitas pessoas perguntam se determinada ocorrência durante o certame de seleção está correta, se tal atitude da administração não é ilegal, enfim, são muitas dúvidas. Procuramos fazer um apanhado das perguntas mais frequentes e elucidá-las.

fonte da imagem: http://blog.portalexamedeordem.com.br/blog/wp-content/uploads/2013/07/Teste-de-multipla-escolha-size-598.jpg

O que é ilegal exigir do candidato como requisito?

Como a administração pública é pautada pelo princípio da legalidade, as exigências nos concursos públicos devem sempre ser previstas em lei anterior ao edital., art 37, inciso I: "I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei". Assim, tudo aquilo que é exigido em edital e não possui previsão em lei (comumente nas leis que criam os cargos), não possui fundamento que lhe sustente. Assim como o estabelecimento de restrições também deve ser antecedido de previsão legal.

Quanto ao concurso para cadastro reserva, ele é legal?

Sim. Muito embora tramite no senado o PL4100/2012 que proibirá os concursos para cadastro reserva. Assim, o candidato não tem direito subjetivo à nomeação se o edital não trouxer previsão de cargos. No entanto no casos listados nesse post, exsurge o direito subjetivo do candidato à nomeação.

Existe uma lei que obrigue os editas a serem iguais?

Não. O que existe são princípios e dispositivos dispersos no corpo jurídico, bem como entendimentos consolidados dos tribunais, capazes, em virtude de sua robustez, de vincular a administração, impelindo-a , em virtude do princípio da legalidade, a fazer determinadas opções no edital. Mas a lei do certame é o edital em si. Os artigos 37 (e incisos) da CRFB, bem como algumas leis estaduais, como as do Rio de Janeiro e Paraíba (Lei 8.617/08 PB), são exemplos de determinações que devem ser observados durante a confecção do edital. Mas ainda não existe uma lei que uniformize as exigências e orientações para a realização de concursos públicos. O que há é um Decreto¹ que traz disposições acerca dos concursos públicos federais no âmbito da União e não se aplcia como regra para os Estados e Municípios², portanto não possui o condão de uniformizar as regras de concursos públicos em todo o territótio nacional.

Na data da prova o candidato deve preencer os requisitos editalícios?

Não. Considera-se que ele deve preenchê-lo de pronto na data da posse, quando deve comprová-los.

É valida a nomeação quando a administração não envia comunicação?

 Sim, é válida, e os cadidatos devem manter seu cadastro atualizado no perídodo de validade do concurso e durante sua prorrogação, devendo acompanhar os meios oficiais de publicação. No entanto, frente à jurisprudência, tal ato é nulo, uma vez que a lei determina que o candidato deve ser regularmente comunicado no endereço oferecido e constante na base de dados, outrossim o ato deverá ser declarado nulo, portanto sem validade.Quando houver previsão editalícia de comunicação de nomeação por correspondência, a administração estará obrigada à formalidade.

Por quanto tempo é valido o concurso?

O concurso tem validade de até dois anos (art 37, inciso III, CRFB), sendo prorrogável por igual período por questões de oportunidade e conveniência da administração.

Pode haver contrato emerncial para cargo onde haja concurso válido com candidatos aprovados?

Não. O chamamento de contrato emergencial ou preocesso seletivo para provimento temporário caracteriza ato ilegal, uma burla à ordem de chamamento e ao princípio do concurso público (art 37, inciso IV, CRFB). Os candidatos aprovados em concurso publico tem preferência sobre os demais para a nomeação aos cargos efetivos. A criação de cargos enrgenciais caracteriza a necessidade da administração, o que ocasiona a exsurgência de direito subjetivo à noemação de candidato regurlamente aprovado em concurso público.

Diante de ilegalidades como se deve proceder?

Se a ofensa for coletiva deve se procurar o Ministério Público. No caso de prejuízo indivicual, a defensoria pública ou um adogado. Vale lembrar que o prazo para Interposição de Mandado de Segurnaça é de 120 dias a contar da data da ilegalidade, e de 5 anos para a proposição de uma ação ordinária.

¹colaciono os artigos: "Art. 18.  O edital do concurso público será:I - publicado integralmente no Diário Oficial da União, com antecedência mínima de sessenta dias da realização da primeira prova; e II - divulgado no sitio oficial do órgão ou entidade responsável pela realização do concurso público e da instituição que executará o certame, logo após a sua publicação. § 1^o  A alteração de qualquer dispositivo do edital deverá ser publicada no Diário Oficial da União e divulgada na forma do disposto no inciso II. § 2^o  O prazo de que trata o inciso I poderá ser reduzido mediante ato motivado do Ministro de Estado sob cuja subordinação ou supervisão se encontrar o órgão ou entidade responsável pela realização do concurso público. Art. 19.  Deverão constar do edital de abertura de inscrições, no mínimo, as seguintes informações:I - identificação da instituição realizadora do certame e do órgão ou entidade que o promove;II - menção ao ato ministerial que autorizar a realização do concurso público, quando for o caso; III - número de cargos ou empregos públicos a serem providos;IV - quantitativo de cargos ou empregos reservados às pessoas com deficiência e critérios para sua admissão, em consonância com o disposto nos arts. 37 a 44 do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999;V - denominação do cargo ou emprego público, a classe de ingresso e a remuneração inicial, discriminando-se as parcelas que a compõem;I - lei de criação do cargo, emprego público ou carreira, e seus regulamentos; o Edital do Concurso Público Art. 18.  O edital do concurso público será:I - publicado integralmente no Diário Oficial da União, com antecedência mínima de sessenta dias da realização da primeira prova; e II - divulgado no sitio oficial do órgão ou entidade responsável pela realização do concurso público e da instituição que executará o certame, logo após a sua publicação.  § 1^o  A alteração de qualquer dispositivo do edital deverá ser publicada no Diário Oficial da União e divulgada na forma do disposto no inciso II.  § 2^o  O prazo de que trata o inciso I poderá ser reduzido mediante ato motivado do Ministro de Estado sob cuja subordinação ou supervisão se encontrar o órgão ou entidade responsável pela realização do concurso público. Art. 19.  Deverão constar do edital de abertura de inscrições, no mínimo, as seguintes informações:I - identificação da instituição realizadora do certame e do órgão ou entidade que o promove;II - menção ao ato ministerial que autorizar a realização do concurso público, quando for o caso; III - número de cargos ou empregos públicos a serem providos; IV - quantitativo de cargos ou empregos reservados às pessoas com deficiência e critérios para sua admissão, em consonância com o disposto nos arts. 37 a 44 do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999; V - denominação do cargo ou emprego público, a classe de ingresso e a remuneração inicial, discriminando-se as parcelas que a compõem; VI - lei de criação do cargo, emprego público ou carreira, e seus regulamentos; VII - descrição das atribuições do cargo ou emprego público; VIII - indicação do nível de escolaridade exigido para a posse no cargo ou emprego; IX - indicação precisa dos locais, horários e procedimentos de inscrição, bem como das formalidades para sua confirmação; X - valor da taxa de inscrição e hipóteses de isenção; XI - orientações para a apresentação do requerimento de isenção da taxa de inscrição, conforme legislação aplicável; XII - indicação da documentação a ser apresentada no ato de inscrição e quando da realização das provas, bem como do material de uso não permitido nesta fase; XIII - enunciação precisa das disciplinas das provas e dos eventuais agrupamentos de provas; XIV - indicação das prováveis datas de realização das provas; XV - número de etapas do concurso público, com indicação das respectivas fases, seu caráter eliminatório ou eliminatório e classificatório, e indicativo sobre a existência e condições do curso de formação, se for o caso; XVI - informação de que haverá gravação em caso de prova oral ou defesa de memorial; XVII - explicitação detalhada da metodologia para classificação no concurso público; XVIII - exigência, quando cabível, de exames médicos específicos para a carreira ou de exame psicotécnico ou sindicância da vida pregressa; XIX - regulamentação dos meios de aferição do desempenho do candidato nas provas, observado o disposto na Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003; XX - fixação do prazo de validade do concurso e da possibilidade de sua prorrogação; e XXI - disposições sobre o processo de elaboração, apresentação, julgamento, decisão e conhecimento do resultado de recursos.  Parágrafo único.  A escolaridade mínima, e a experiência profissional, quando exigidas, deverão ser comprovadas no ato de posse no cargo ou emprego, vedada a exigência de comprovação no ato de inscrição no concurso público ou em qualquer de suas etapas, ressalvado o disposto em legislação específica. VII - descrição das atribuições do cargo ou emprego público; VIII - indicação do nível de escolaridade exigido para a posse no cargo ou emprego; IX - indicação precisa dos locais, horários e procedimentos de inscrição, bem como das formalidades para sua confirmação; X - valor da taxa de inscrição e hipóteses de isenção; XI - orientações para a apresentação do requerimento de isenção da taxa de inscrição, conforme legislação aplicável; XII - indicação da documentação a ser apresentada no ato de inscrição e quando da realização das provas, bem como do material de uso não permitido nesta fase; XIII - enunciação precisa das disciplinas das provas e dos eventuais agrupamentos de provas; XIV - indicação das prováveis datas de realização das provas; XV - número de etapas do concurso público, com indicação das respectivas fases, seu caráter eliminatório ou eliminatório e classificatório, e indicativo sobre a existência e condições do curso de formação, se for o caso;XVI - informação de que haverá gravação em caso de prova oral ou defesa de memorial;XVII - explicitação detalhada da metodologia para classificação no concurso público;XVIII - exigência, quando cabível, de exames médicos específicos para a carreira ou de exame psicotécnico ou sindicância da vida pregressa;XIX - regulamentação dos meios de aferição do desempenho do candidato nas provas, observado o disposto na Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003;XX - fixação do prazo de validade do concurso e da possibilidade de sua prorrogação; eXXI - disposições sobre o processo de elaboração, apresentação, julgamento, decisão e conhecimento do resultado de recursos. Parágrafo único.  A escolaridade mínima, e a experiência profissional, quando exigidas, deverão ser comprovadas no ato de posse no cargo ou emprego, vedada a exigência de comprovação no ato de inscrição no concurso público ou em qualquer de suas etapas, ressalvado o disposto em legislação específica.

² Os Estado e Municípios não se obrigam a seguir as determinações da citada lei  em razão dos Princpipio da Autonomia.

Direito Administrativo

O direito subjetivo à nomeação em concursos públicos

fonte:http://www.jornalistasconcurseiros.com.br/blog/wp-content/uploads/2012/01/prova.jpg

Quando se  fala em concurso público um frenesi estremece os ânimos de muitas pessoas que tentam ingressar na carreira de funcionário público. Não é facil, exige esforço, dedicação, horas intermináveis de estudo e muitas vezes investimentos financeiros para o candidato se atualizar. E ainda assim, inúmeroas vezes, um triste "quase", exsurge da tentativa.

 Muitos candidatos, poucas vagas.

Mas, em determinadas ocasiões, é preciso atenção aos detalhes, ilegalidades podem surgir no certame e obstar uma nomeação legítima.

O direito subjetivo à nomeação ordinário ocorre quando o cadidato é aprovado (e preenche os requisitos editalícios) ocupando colocação dentro do quadro de vagas oferecidas no edital de abertura.

Assim, é obrigação da administração pública, pelo princípio da legalidade, proceder o provimento do cargos e nomear os candidatos aprovados (art 37, CRFB).

 Há previsão constitucional no sentido de que o concurso deve  ter validade máxima  de dois anos e pode ser prorrogado uma vez por igual perídodo. No entanto fazê-lo é uma questão que envolve oportunidade e conveniência para a administração, um ato discricionário (artigo 37, incisos III e IV da CRFB). No entanto, preenchidas estas vagas e surgindo cargos novos dentro do período editalício improrrogável, decorrentes de  vacância e criação de cargos por lei, , a administração pública tem obr

Sim. Muito embora tramite no senado o PL4100/2012 que proibirá os concursos para cadastro reserva. Assim, o candidato não tem direito subjetivo à nomeação se o edital não trouxer previsão de cargos. No entanto no casos listados nesse post, exsurge o direito subjetivo do candidato à nomeação.

igação no chamamento dos aprovados e não poderá ofender a ordem de colocação para a nomeação. Tal entendimento decorre de jurisprudência do STJ.

O único impecilho à aplicação desta regra seria aquele que se opõem ao princípio da legalidade. Como por exemplo a falta de algum requisito editalício para o cargo, que é de ordem subjetiva. De ordem objetiva, a única escusa a ser alegada pela administração para que não se proceda à nomeação é o estrapolamento do limite ,previsto na lei , de gasto com a folha de pagamento (Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000).

Assim quando a adiministração pública, sob essas condições, deixa de nomear candidato aprovado em concurso público, para em seu lugar, abrir contratação emergencial, ou ainda cria cargos mediante lei, deixa de extinguí-los quando vagos, está cometendo ato ilegal ou omitindo-se de cumprir o que é legal. Exsurge daí o direto subjetivo do candidato à noemação.

Há a possibilidade também de que ocorra um real direito subjetivo à noemação, nos tão famosos concursos para cadastro reserva, quando durante o trasncurso do prazo supracitado, surgem vagas nas mesmas condições elencadas acima. Nesse caso, a admkinistração não pode se furtar ao dever de nomear o candidato meritoso, sob alegação de que não é oportuno nem conveniente à administração, ato esse que se teria o objetivo de burlar o certame e a jurisprudência consolidada, frustrando o direito líquido e certo do candidato regularmente aprovado, lhe imputando severas perdas econômicas e emocionais. 

Ainda que a CRFB, preveja a obrigação da administração em nomear o canddato apto, nos termos do artigo 37, inciso IV, dentro do limite improrrogável do edital, há etendimento do STF que o direito subjetivo do candidato à nomeação se estende ao prazo de prorrogação, em virtude de que o ato que prorroga a validade do certame se dá em razão de conveniência e oportunidade da administração (onde ela exprime sua vontade em manter aqueles cadidatos hábeis à nomeação), que deve projetar as consequências de suas decisões à longo prazo.



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Direito Civil e Marítimo- INCOTERMS

Incoterms

Os Termos Internacionais do Comércio, são vulgarmente conhecidos como Incoterms, tratam-se de termos contratuais que se aplicam aos instrumentos de compra e venda internacionais. Tal codificação sofreu alterações discriminados pela International Chamber of Commerce (ICC) em sua Publicação nº 715E, de 2010 e introduzidos no Brasil, com versão oficial em português, pela resolução nº 21, de 07 de abril de 2011. Atualmente os termos mais utilizados são os seguintes:

-EXW (Ex works ou fora de fábrica): o vendedor ou fabricante tem a obrigação de embalar e acondicionar o produto devidamente, em seu estabelecimento, todos os custos frete, transporte, seguro e demais opcionais correm por conta do comprador;

-FCA (free carrier ou transportador livre): é obrigação do vendedor entregar a mercadoria para exportação nas mãos do transportador, os demais custos correm por conta do comprador;

-FAS (free alongside ship ou livre no costado do navio): o vendedor deve entregar a mercadoria no porto, ao lado do navio. Demais despesas correm por conta do comprador;

-FOB (free on board ou livro à bordo): o vendedor deve embarcar a mercadoria, as demais despesas, incluindo a contratação do trasnportador, correm por conta do comprador;

-CFR (cost freight ou custo livre): o vendedor assume os custos até o destino da mercadoria, ficando o comprador obrigado na contratação de seguro da mercadoria;

-CIF (cost insurance and freight ou custo, seguro e frete): o vendedor fica obrigado nas despesas de custo até o embarque, seguro e frete, devendo o transportador responsabilizar-se pelos danos causados à mercadoria em sua custódia;

-CPT (carriage paid to ou transporte pago até o local de avençado): despesas da entrega da mercadoria ao transportador são por conta do vendedor;

-CIP (carriage and insurance paid to ou transporte pago e seguro até o local de avençado): idêntico ao termo anterior, com adição das custas de seguro por conta do vendedor;

-DAT (delivered at terminal ou entregue no terminal): o vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando a mercadoria é colocada à disposição do comprador, na data ou dentro do período acordado, num terminal de destino nomeado (cais, terminal de contêineres ou armazém, dentre outros), descarregada do veículo transportador mas não, desembaraçada para importação. Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

-DAP (delivered at place ou entregue no local): o vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando coloca a mercadoria à disposição do comprador, na data ou dentro do período acordado, num local de destino indicado que não seja um terminal, pronta para ser  descarregada do veículo transportador e não desembaraçada para importação. Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

-DDP (delivery duty paid ou entregue com impostos pagos): idêntica a anterior , porém somam-se as despesas com impostos de importação e ônus tributário segundo as regras do país importador.

Pode-se observar que alguns destes termos são aplicáveis somente ao modal marítimo. Nestes termos, aplicáveis a tais contratos, quando verificada hipossuficiência da parte, há um conflito quanto a responsabilização do vendedor e transportador. Algumas cláusulas preveem a desoneração da responsabilidade de um e de outro, quando isso ocorrer são aplicáveis as regras do Código de defesa do consumidor sobre a responsabilidade do vendedor^1,. É relevante frisar que os Incoterms são termos comumente utilizados nos contratos de compra e venda, portanto o transporte é acessório da obrigação principal. Todavia é notório que nos contratos, o acessório segue o principal. Tais cláusulas, quando configurada a hipossuficiência da parte, são nulas (MARQUES, 1999).

1 Como por exemplo os princípios da solidariedade passiva e da ampla reparação em caso de dano.

Direito Civil e Marítimo- parte II

Cláusulas do contrato de transporte internacional de mercadorias por meio do modal marítimo

1 Cláusulas

Os contratos de transporte são documentos capazes de acumular uma série de prerrogativas em favor do transportador, carregam, geralmente no verso, as cláusulas que são adotadas pelo prestador do serviço e dizem respeito à sua responsabilidade, à legislação cabível ao contrato, cláusula chamada “paramount” (que, na visão do prestador, são as regras aplicáveis no país a que pertence), aos prazos para reclamar a mercadoria e denunciar o contrato e limites de indenizações. Como o contrato é de adesão o contratante não pode discutí-las ou modificá-las (LACERDA, 1984).

O contrato de transporte marítimo é composto por cláusulas que vão determinar o alcance do serviço prestado e até em que momento a responsabilidade do transportador subsiste. Estas cláusulas são chamadas regimes contratuais e são de acordo com Raphael ( 2003) e Lacerda (1984):

I) House to House (H/H): a mercadoria é retirada no estabelecimento do exportador e entregue no estabelecimento do importador;

II) Pier to Pier (P/P): a mercadoria é retirada no porto de partida e entregue no porto de chegada;

III) House to Pier (H/P): a mercadoria é retirada no estabelecimento do exportador e entregue no porto de chegada;

iV) Pier to House (P/H): a mercadoria é retirada no porto de partida e entregue no estabelecimento do importador.

São classificados como contrato de transporte Marítimo a Carta-partida (Voyage Charter Party) ou COA (Contract of Affreightment), contratos de quantidades ou tonelagens aos quais se aplicam as mesmas cláusulas, no entanto esta relação contratual não nos interessa aprofundar uma vez que se dá entre fretador e afretador (transportador) e não entre transportador e consumidor (LACERDA, 1984). Todavia vale mencionar que “sendo a carga tomada em virtude de carta de fretamento, o portador do conhecimento não fica responsável por alguma condição ou obrigação especial contida na mesma carta, se o conhecimento não tiver a cláusula - segundo a carta de fretamento.” (artigo 576 do Código Comercial). Entretanto tal informação não é mais relevante do que o fato de ambos, fretador e afretador, serem responsáveis entre si, e o transportador para com o consumidor final. E no caso de ambos ofenderem a carga, responderão solidariamente (artigo 7º, parágrafo Ú, CDC).

Existem ainda cláusulas que são específicas das cartas-partida e dos conhecimentos de embarque e estão dispostas no Código Comercial do artigo 566 a 589 e são:

I) cláusula de especificação da mercadoria, descrição e quantidade;

II) Portos onde haverão de ser carrega ou descarregas as cargas, que é a ordem para fazê-lo;

III) a quem cabe a escolha dos agentes nos portos e a responsabilidade pela carga ou descarga;

IV) O termo inicial do contrato e o tempo autorizado para carregar e descarregar a carga;

V) Abatimento em estadias e sobrestadias (demurrage);

VI) Por conta de quem corre as despesa com a carga e descarga e em que local ela deve ser feita;

VII) Valor do contrato, data, lugar e forma de pagamento;

VIII) Se poderá haver desvio de rota em função de abastecimento ( a carga pode ser perecível ou pode haver atraso na entrega), e caso seja permitido quais os limites;

IX) Cláusulas de arbitramento;

X) Cláusula de avaria grossa;

XI) Clausula de limitação ou isenção da responsabilidade;

cláusula de não indenizar.

As cláusulas acima enumeradas, com exceção das últimas quatro, são de obrigatoriedade dentro do contrato, ou seja, está prescrita na lei a sua obrigatoriedade pela expressão “deverão conter”. No entanto das últimas quatro cláusulas, duas são opcionais (arbitramento e avaria grossa) e outras duas são consideradas ineficazes pela jurisprudência nacional.

Como o contrato de adesão é elaborado pela transportadora, as cláusulas são escolhidas de acordo com o direito a que pensa estar submetida. Portanto são comuns cláusulas que, contra o consumidor, não possuem eficácia opositiva como por exemplo, nos revela a súmula exposta adiante. Algumas destas cláusulas são a cláusula de não responsabilização do transportador (ou cláusula de isenção de responsabilidade por avaria causada pelo fretador), cláusula de eleição do foro (anulável se o a relação for de consumo) e a cláusula de não indenizar. Esta última possui vedação imposta pela súmula 161 do Superior Tribunal Federal “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.”.

Quando a relação contratual se caracterizar como de consumo sobre o contrato descerão as regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor para os contratos em geral¹ . Uma destas regras prevê que são nulas as cláusulas referentes ao fornecimento de serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada que não são compatíveis com a equidade ou boa-fé (artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor). Assim, os contratos internacionais de transporte marítimo internacional, onde o contratante for consumidor, poderá ser objeto de ação que procure declarar nula cláusula de conteúdo considerado nulo pelas regras brasileiras do direito do consumidor.

Há ainda cláusulas especificas advindas da Lex Mercatória utilizadas pelos regramentos de diversos países, entre eles o Brasil (MDICE, 2012). Tais regras são referentes ao acerto das despesas²:

FO – FREE OUT: despesas com o carregamento por conta do armador;

FI – FREE IN: despesas com a descarga por conta do armador;

LIFO – LINER IN FREE OUT: carregamento por conta do armador e descarga por conta do afretador;

FIO – FREE IN AND OUT: despesas com carregamento por conta do afretador;

FIOS – FREE IN OUT STOWED: despesas com o carregamento, estivagem e descarga por conta de terceiros;

FIOT – FREE, OUT AND TRIMMED: o armador fica livre de despesas com o carregamento, rechego e descarga;

FIS – FREE IN AND STOWED: o armador fica livre de despesas com o carregamento e com a estivagem;

FIST – FREE IN, STOWED AND TRIMMED: o armador fica livre das despesas com o carregamento, estivagem e rechego;

FILO – FREE IN, LINER OUT: o armador fica livre das despesas com o carregamento, mas as da descarga correm por sua conta;

FISLO – FREE IN AND STOWED, LINER OUT: o armador fica livre das despesas com carregamento e a estivagem, ficando a descarga por sua conta

1Um grande volume das ações que procuram declarar certas cláusulas abusivas se dão em função de contratos de adesão.

2Ministério do desenvolvimento, indústria e comércio exterior.

Direito Civil e Marítimo, Parte I

O Contrato de Transporte de Mercadorias por Via Marítimia

O contrato de transporte internacional de mercadorias

1 Dos contratos no direito interno

De acordo com o Código Civil Brasileiro o contrato, juntamente com as declarações de vontade e os atos ilícitos, é fonte de obrigações, cuja eficácia é conferida pela lei (revestindo-o de caráter de fonte legal imediata ou direta) (GONÇALVES, 2010).

O contrato, segundo Beviláqua em Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.14), pode ser definido em poucas linhas como um acordo de vontades cujo fim é modificar ou extinguir direitos; é a fonte mais comum da expressão do negócio jurídico. São necessários, para reputar-se tal negócio jurídico perfeito, a existência de determinados requisito e elementos.

Os primeiros (requisitos) são as condições de validade, que podem ser de ordem geral, comum a todos os atos e negócios jurídicos, que são a capacidade do agente, objeto lícito, possível, determinado (ou determinável), e a forma prescrita ou não defesa em lei ( CC, artigo 104,incisos, I, II e III, respectivamente), e de ordem especial, o acordo de vontades. A manifestação da vontade pode se dar por escrito ou de forma tácita (quando a lei não condicionar a validade do contrato à declaração expressa da vontade) (GONÇALVES, 2010).

Os segundos (elementos) são a proposta e a aceitação, a expressão da vontade de ofertar e servir-se da oferta. A proposta vincula o proponente, exceto nos casos mencionados no artigo 427 do Código Civil, devendo o proponente indenizar em perdas e danos a outra parte. O código do consumidor também regula o tema, e de forma mais minuciosa, quando da recusa indevida de dar cabo da oferta, o consumidor poderá optar pela resolução em perdas e danos ou executar a proposta, exigir permuta ou simplesmente rescindir o contrato, com restituição do valor integral pago mais perdas e danos.¹ O aceite é a expressão da vontade do contratante e pode ser expressa ou tácita (esta última quando a lei não exigir que seja expressa). É através dele que o contratante vincula sua vontade ao contrato, gerando para si responsabilidade idêntica à do contratado, exceto no casos dos artigos 430 e 433 do Código Civil ( resposta de aceite chega tardiamente ao contratado, que deve informar imediatamente o atraso ao contratante e no caso da retratação do aceite que chega concomitantemente com o aceite ao conhecimento do contratado) (GONÇALVES, 2010; MONTEIRO, 1989).

Como fundamentos imprescindíveis à regência e existência dos contratos existem uma série de princípios que encontram-se expressos em lei ou que dela podem ser deduzidos.

1 2Princípios do contratos

Os princípios mais importantes são a autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, consensualismo, relatividade, obrigatoriedade, onerosidade excessiva e boa-fé.

A autonomia da vontade encontra seu significado na ampla liberdade de contratar, fazendo com que a anuência dos termos entre as partes faça lei entre elas. Podendo tai obrigações serem exigidas em juízo (MONTEIRO, 1989).

O princípio do consensualismo nos ensina que o contrato reputa-se perfeito quando da oferta e aceite, sem levar em conta a tradição. O consenso nada mais é senão a manifestação de vontades que se encontram, declarações convergentes. No entanto o doutrinador, Silvio de Salvo Venosa, afirma que o silêncio não pode ser interpretado como um aceite daquilo que poderia ter sido refutado e não foi. Tampouco poderia ser interpretado o artigo 111 do Código Civil, segundo o autor, no sentido de que o silêncio a que se refere o dispositivo não seja outra senão a forma tácita de aceitação do contrato. Um equivoco de expressão contido no dileto texto civil. Expõe em sua obra que existe diferença entre a aceitação tácita e o silêncio. Para este trabalho tal diferença consiste basicamente no fato de que a aceitação tácita se depreende do indivíduo no momento que pratica atos condizentes com o aceite. O silêncio é um nada, nem um sim, nem um não, neste ponto convergindo com a ideia do doutrinador citado (VENOSA, 2005.p.400-401). São exceções a este princípio os contratos reais, que só se aperfeiçoam com a entrega do objeto (exemplos destes contratos são os de comodato, mútuo e depósito).

O princípio da relatividade diz que o contrato faz lei entre as partes, não se estendendo a terceiros. No entanto o princípio possui algumas exceções que são expressas no artigos 436 e 438 do Código Civil, que são as estipulações em favor de terceiros (GONÇALVEZ, 2010).

A onerosidade excessiva² opõe-se à obrigatoriedade uma vez que que as partes poderão recorrer ao judiciário para modificarem as leis contratuais a que se encontram sujeitas. Tais modificações podem ser pleiteadas uma vez que acontecimentos externos modificam a situação dos contratantes e oneram excessivamente uma das partes. Tais condições estão associadas à vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou trato sucessivo, à ocorrência de fato extraordinário e imprevisível, à alteração da situação de fato na hora da contratação diante a situação da execução e à vantagem exagerada de um, em face da onerosidade descomunal de outro (MONTEIRO, 1989; GONÇALVES, 2010).

O princípio da boa-fé resume-se naquilo que não se pode obter como vantagem utilizando-se da própria torpeza como meio. Tal fundamento reza que as partes devem comportar-se de forma íntegra, colaborando para o cumprimento das obrigações contratadas, agindo com probidade e boa-fé (artigo 422, CC). A boa-fé é comumente dividida em boa fé objetiva e subjetiva. A subjetiva é aquela em que o agente acredita estar agindo de acordo com as regras de direito, ignorando o fato da realidade ser diversa. A objetiva esta expressa no artigos 422, 113 e 187 do Código Civil e diz repeito àquele que deve ser o comportamento de acordo com a probidade, moralidade e respeito ao objeto e conteúdo do contrato (GONÇALVES, 2010; VENOSA, 2005).

1.2.1 Obrigatoriedade, função social do contrato e ordem pública.

Outro princípio contratual, cuja compreensão é fundamental para este trabalho é o da obrigatoriedade, e também sua mitigação em razão dos princípios da ordem pública e função social do contrato. Para entender como se dá tal mitigação é preciso ter em mente as definições de cada um destes três princípios.

A obrigatoriedade é a força que vincula as partes aos termos do contrato, que só produzem efeitos entre elas³. Este princípio se fundamenta na necessidade de haver segurança no negócio, garantindo seu cumprimento ou exigibilidade, a imutabilidade ou intangibilidade do contrato, alcançada somente pelo princípio da onerosidade excessiva. Tal característica contratual é conhecida também pela expressão latina “pacta sunt servanda”.

O princípio da ordem pública representa a interferência do direito público na esfera privada, lapidando a autonomia da vontade, a liberdade de contratar. Tal princípio teve sua origem na necessidade de proteger o interesse daquela parte que era muito mais fraca dentro da relação contratual (GONÇALVES, 2010). O estado interfere, neste momento, restabelecendo o equilíbrio entre as partes. Diversas leis foram editadas com a finalidade de proteger os hipossuficientes dentro do contrato, de acordo com a natureza do negócio jurídico, por exemplo, a Lei de Usura, que visa proteger o tomador de empréstimo, e a mais importante para o objeto deste trabalho, o Código de Defesa do Consumidor, que visa proteger o consumidor de produto e serviços (GONÇALVES, 2010).

A função social do contrato é uma limitação expressa no Código Civil, artigo 421, ao princípio da autonomia da vontade, a liberdade de contratar. Nesta liberdade de contratar subtende-se estar contida qualquer expressão da vontade dos contraentes (GONÇALVES, 2010). No entanto a lei desce sobre o contrato limitando seu objeto, a validade da declaração da vontade e a função social do contrato. O objeto não pode ser ilegal e deve ser determinado ou determinável, a validade da declaração da vontade está atrelada à capacidade das partes, à inexistência de vício no consentimento, dolo ou erro e a função social do contrato deve levar à plenitude da vontade dos contratantes, desde que estas não colidam com o interesse público. Um dispositivo que preenche a proteção ao princípio da função social do contrato é o § 4º do Art. 173 da Constituição, que não admite negócio jurídico que implique abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. O contrato de consumo, por exemplo, está adstrito à função social do contrato no momento em torna sem efeitos, na relação de consumo, qualquer cláusula contratual que ofenda os direitos do consumidor expressos em lei. É o caso das cláusulas abusivas contidas em inúmeros contrato de adesão (GONÇALVES, 2010).

Assim se torna clara a mitigação do princípio da obrigatoriedade em razão da função social do contrato e da ordem pública, estes, que carregam a tarefa de proteger o interesse público e social em detrimento do interesse privado, fazem com que não assumam caráter de lei entre as partes os termos do contrato que contra eles colidir.

1.3 O contrato de transporte

O contrato de transporte é aquele em que alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas (Código Civil, artigo 730). O transporte da mercadoria pode ser acessório ou principal. Acessório quando faz parte da tradição a entrega do bem pelo vendedor. Neste caso o objeto do contrato não é o transporte e o contratado não assume a figura de transportador. Quando o transporte da mercadoria é o objeto principal do contrato o contratado se denomina transportador e possui a obrigação exclusiva de trasladar a coisa, submetendo-se às regras de compra e venda (GONÇALVES, 2010 .p.165).

O objeto do contrato de transporte poderá ser coisa ou pessoa (artigo 730 a 756 do Código Civil) e pode ser de modalidade rodoviária, ferroviária, aérea, terrestre e marítima. Os contratos que interessam ao tema deste trabalho são os de transporte de coisas por via marítima.

Os contratos de transporte são onerosos, consensuais, comutativos, não solenes e comumente de adesão. Onerosos porque para realizar a atividade a parte contratada exige uma prestação pecuniária. Consensuais porque se aperfeiçoam com o acordo de vontades, muitas vezes tácito. Comutativos pois as prestações são determinadas. Não solenes por não terem forma pré estabelecida. E de adesão pois o contrato já está pronto e aquele que deseja transportar bens deve anuir para com as cláusulas previamente estabelecidas pela transportadora (GONÇALVES, 2010).

O transportador poderá recusar-se transportar mercadoria mal acondicionada, que possa danificar o veículo, outros bens ou pessoas (artigo 746 Código Civil), bem como deverá recusar mercadoria ilegal ou aquela que não apresenta a documentação exigida pela lei ou outras regulamentações (artigo 747 Código Civil).

São deveres do transportador conduzir a coisa com zelo pela sua integridade e entregá-la no prazo , da mesma forma que é responsável pelos danos causado a coisa, limitado pelo valor constante do conhecimento (que deve ser emitido quando da entrega da coisa para que seja transportada). Sua responsabilidade se encerra com a entrega da coisa ao destinatário ou a terceiros nos termos do contrato ou em juízo, se não for encontrado aquele que a deva receber, ou ainda no caso de dúvida a quem se deva entregar.

Se a avaria não for perceptível de início o destinatário possui 10 dias para denunciar o dano, a contar da data da entrega da coisa. Quando o transporte for multimodal os transportadores respondem solidariamente pelo dano causado, podendo, na comprovação daquele que lhe deu causa, os demais moverem ação regressiva.

1.3.1 O contrato internacional de transporte marítimo

O contrato internacional de transporte tem o mesmo objeto do contrato de transporte anteriormente destacado, o que difere ambos é que o destino da mercadoria não é no país de origem e a modalidade é parcialmente ou exclusivamente marítima. Os contratos marítimos são classificados em hipoteca naval, contrato de praticagem, contrato de trabalho da tripulação e capitão, fretamento⁴, contrato de transporte de pessoas e bagagens, contrato de seguro, contrato de reboque (LACERDA, 1984).

Aqueles cujo estudo são de maior relevância para este trabalho são o contratos de fretamento, praticagem e reboque.

O contrato de reboque é aquele que tem como objeto a garantia da retirada da embarcação que se encontra impossibilitada de mover-se sozinha, tal manobra é realizada por um navio rebocador (LACERDA, 1984).

O contrato de praticagem tem como objetivo a garantia da segurança da navegação em trechos perigosos ou de difícil acesso, visto que estes profissionais são especializados na realização de manobras em tais áreas (LACERDA, 1984). A praticagem é um dos serviços auxiliares da navegação, sendo regulamentada pelo Decreto 2.596/98. 

 

O fretamento é uma modalidade de serviço de transporte, talvez a mais numerosa, cujo contrato é chamado de carta de fretamento ou carta-partida⁵. Tal modalidade contratual ocorre quando a transportadora (afretador) contrata um um navio para realizar o frete (fretador), procedimento conhecido como fretamento. O fretamento pode ser total ou parcial. Total quando o navio é alugado por inteiro para uma carga. Parcial quando uma parte do navio é alugada. Quando o fretamento é total basta apenas a elaboração da carta-partida, se for parcial é necessário que se faça o conhecimento de embarque. O fretamento pode ainda ser à casco nu, por tempo, por viajem ou bareboat charter party. No entanto tal contrato (de fretamento) só é relevante para o estudo deste trabalho se a parte a contratar o serviço for hipossuficiente. A responsabilidade do transportador não é derrogada em função do fretamento, mas se estabelece pela relação ente o contratante do transporte marítimo internacional e a transportadora, portanto está adstrito ao termos deste contrato, conforme a legislação a ser aplicada sobre ele⁶. Se afretador e fretador são pares na relação contratual então não há que se falar em aplicar as leis consumeristas entre eles. No entanto subsistirá a necessidade de aplicá-la, no caso da parte que contrata a transportadora ser consumidora, independentemente da transportadora fazer por si a tarefa ou contratar serviço por fretamento (LACERDA, 1984).

Fretamento a casco nu é contrato em virtude do qual “o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação” (lei 9432/97, artigo 2º, inciso I) .

Fretamento bareboat charter party é idêntico ao fretamento a casco nú, porém o afretador fica com a posse e a administração do navio .Neste caso o afretador fica responsável por armar e provisionar o navio e assume os compromissos contratuais a que se submeteu realizar (LACERDA, 1984).

Fretamento por viajem resume-se no contrato “em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens” (lei 9432/97, artigo 2º, inciso III) .

Fretamento por tempo se constitui pelo contrato em virtude do qual o “afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado” (lei 9432/97, artigo 2º, inciso II).

O fretamento parcial ou total é constituído por um documento que serve como recibo de entrega da carga que será embarcada e é também um título de propriedade da mercadoria que pode ser negociado e transferido. Este documento é chamado também de conhecimento de embarque (Bill of Lading ou BL). O conhecimento de embarque, ainda que não possua forma definida, se apresentar as informações do artigo 585 do Código Comercial tem força e vale como escritura pública⁷. 

 

As partes do contrato internacional de transporte marítimo podem estar em par de igualdade ou de hipossuficiência. Identificar esta diferença dos atores contratantes é de extrema relevância para que se possa determinar o pavilhão das regras a serem aplicadas sobre o contrato. Fato este ignorado pelos contratos de transporte marítimo e muitas vezes pelos próprios usuários do serviço.

1Código de defesa do consumidor, artigos 35, inciso I,II e III e artigo 84, parágrafo 1º.

2No contratos internacionais esta cláusula é chamada de hardship.

3 vide exceções anteriormente citadas ao princípio da relatividade

4O fretamento se divide em parcial ou por espaço, a casco nú, por tempo ou prazo, por viajem ou bareboat charter party.

5 Art. 567 - A carta-partida deve enunciar: 1 - o nome do capitão e o do navio, o porte deste, a nação a que pertence, e o porto do seu registro (artigo nº. 460); 2 - o nome do fretador e o do afretador, e seus respectivos domicílios; se o fretamento for por conta de terceiro deverá também declarar-se o seu nome e domicílio; 3 - a designação da viagem, se é redonda ou ao mês, para uma ou mais viagens, e se estas são de ida e volta ou somente para ida ou volta, e finalmente se a embarcação se freta no todo ou em parte; 4 - o gênero e quantidade da carga que o navio deve receber, designada por toneladas, nºs, peso ou volume, e por conta de quem a mesma será conduzida para bordo, e deste para terra; 5 - o tempo da carga e descarga, portos de escala quando a haja, as estadias e sobre estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e contar; 6 - o preço do frete, quanto há de pagar-se de primagem ou gratificação, e de estadias e sobre estadias, e a forma, tempo e lugar do pagamento; 7 - se há lugares reservados no navio, além dos necessários para uso e acomodação do pessoal e material do serviço da embarcação; 8 - todas as mais estipulações em que as partes se acordarem.

6 Que por sua vez depende da relação de igualdade ou hipossuficiência das partes contratadas.

7 O conhecimento, para tanto, deverá conter (artigo 575 e incisos, do Código Comercial): “Art. 575 - O conhecimento deve ser datado, e declarar: 1 - o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio; 2 - a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem; 3 - o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, havendo-as; 4 - o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pagamento; 5 - a assinatura do capitão (artigo nº. 577), e a do carregador.”