A PROPORCIONALIDADE DA MULTA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Quando ocorre a rescisão contratual do Instrumento firmado entre a Administração Pública e o Particular, cessam-se os efeitos do ajuste. Deve ser exceção à extinção regular do contrato administrativo, que ocorre pelo termo final de vigência ou então pelo adimplemento do objeto.
A rescisão pode ser unilateral ou bilateral, dependendo da motivação.
A
Administração pública pode rescindir unilateralmente o contrato nos
casos previstos no art. 78, incs. I a XII e XVII, da Lei 8.666/93.
“Art. 78, Lei 8.666/93. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou
parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no
edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da
autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim
como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato; (...)
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão
formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e
a ampla defesa.(...)”
A rescisão pode ser provocada tanto pelo contratado como pela Administração, pois ambos têm deveres contratuais, que uma vez inadimplidos, podem ensejar o direito à rescisão.
De acordo com a Lei nº 8.666/93, artigo 79, ficam estabelecidas três espécies de rescisão contratual: rescisão administrativa unilateral, rescisão amigável e rescisão judicial.
A rescisão unilateral é ato unilateral e escrito da Administração e ocorrerá diante da incidência de um dos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78, da Lei nº 8.666/93. Ainda que haja previsão das hipóteses que motivam a rescisão contratual, a Administração somente poderá declarar a rescisão de um contrato administrativo depois de assegurar ao contratado o direito à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de nulidade do ato.
A rescisão, para que seja válida, deve ser precedida da instauração de processo administrativo, oportunizando a defesa ao Particular. Também deve ser observada a exigência do artigo 67 e seus parágrafos 1º e 2º, para que se verifique o regular processamento da rescisão:
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes."
A rigor é necessária a regular notificação e comprovação desta no processo administrativo, sob pena de invalidade do ato. A razão disto é possibilitar que o Particular tenha acesso à ampla defesa e contraditório, conforme reza a Lei dos Processos Administrativos. O prazo para apresentação de recurso é cinco dias úteis (artigo 109 inc. I, alínea e, da Lei nº 8.666/93).
É exceção a rescisão sem oportunizar a ampla defesa e contraditório, por meio do recurso, que ocorre quando, em determinadas situações, o objeto do contrato é essencial ao interesse público, não podendo sofrer solução de continuidade, e o contratado negligencia a execução a ponto de inviabilizar o próprio interesse público. Na prática, algumas vezes o contratado verdadeiramente abandona a execução contratual e não apresenta qualquer manifestação a justificar sua conduta. Tal comportamento deve ser amplamente documentado e justificado no processo de rescisão, com base nas anotações feitas pelo fiscal administrativo.
Como conduta capaz de deflagrar a rescisão contratual está o cumprimento irregular fundado na falta parcial para com o contratado. Salienta-se que não é
qualquer falta que pode ser considerada como tal, mas aquela que tenha gerado dano de fato ou potencial à Administração.
Caso regularmente notificado, o particular venha a corrigir sua conduta, e não ocorram prejuízos à Administração, não há motivos para rescisão. A Lei de Licitações menciona, em seu art. 69, a obrigatoriedade de o contratado reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, parcial ou totalmente, o objeto contratual eivado de vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou dos materiais empregados.
A lentidão e atraso em excesso injustificado, podem promover a rescisão. Cabe ao Particular alegar os fundamentos e justificativas do atraso e lentidão, com antecipação, para que não ocorram as aplicações das sanções previstas no contrato. O artigo 57 da lei 8666/93 elenca as justificativas cabíveis.
A paralisação consiste na interrupção da obra, do serviço ou do fornecimento.
Sempre que houver motivo justo. Sempre que comunicada previamente a Administração pelo particular, não dá margem para a inexecução contratual culposa.
Fica vedada também a execução por terceiro (subcontratação) do objeto do contrato. Caso ocorra, está presente motivo para a rescisão.
As faltas reiteradas denotarão o desvio do contratado das especificações contratuais, bem como a conduta omissiva frente às suas obrigações. A lei não estabeleceu o número de faltas nem o número de vezes para que a rescisão fosse motivada. Assim, a aplicação desse dispositivo exigirá da Administração a avaliação dos prejuízos advindos das faltas cometidas e a frequência com que ocorreram.
Quaisquer das causas que venham a motivar o desaparecimento da pessoa jurídica ocasionarão a rescisão, bem como a modificação do objeto ou atividade principal da empresa.
O fato decorrente do poder de império da administração, conhecido como "fato do Príncipe" dão lastro à rescisão. Tal ocorrência se funda na existência de fato que, por superioridade do interesse público ao privado, compele o ente público à rescisão. São elas: revestir-se de alta relevância (a continuidade do contrato pode gerar prejuízos à Administração e/ou aos administrados); sejam de amplo conhecimento (significa que a Administração e o contratado tenham ciência que a continuidade do contrato tem potencial risco de acarretar lesão ao interesse público); justificadas e determinadas pela máxima autoridade (a motivação da
rescisão deve ser justificada, requisito de qualquer hipótese de rescisão e a
determinação deverá ser exarada pela autoridade máxima ou superior); sejam exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.
Desatender as determinações regulares da fiscalização também enseja a rescisão, dede que haja prévia notificação da conduta desajustada e reiteração da mesma.
Ainda pode-se rescindir o contrato mediante a ocorrência de força maior ou caso fortuito. Segundo o administrativista Hely Lopes Meirelles: “Força maior e caso fortuito são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratado impossibilidade intransponível de normal execução do contrato" (art. 78, XVII).
É comum nos contratos desta natureza, cláusula que permita a cobrança de multa como sanção a ser imposta pela administração ao particular. Esta multa é devida quando ocorrem as hipóteses de rescisão com prejuízo à administração ou quando da ocorrência de fatos que levem à rescisão pelo pleno direito, em razão do descumprimento, por parte do particular, das avenças estipuladas no contrato, na sua totalidade ou parcialmente.
No entanto esta multa tem como limite o percentual fixado no instrumento convocatório ou no próprio contrato, incidindo sobre cada evento que o particular tenha cometido (ou deixado de cometer, quando o contrato assim dispuser), desde que com prévia notificação (sob pena de ser reputado nulo o ato da multa).
No entanto, volume da multa deve atender a certos princípios, para não ensejar enriquecimento ilícito da Administração às custas do Particular, e para que não prejudique a proporcionalidade da sanção administrativa.
Assim a atuação da Administração Pública fica subsistida pelos Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade, por tratarem-se de sanções, ainda que administrativas. Ocorre a censura de ato administrativo que não guarda proporção entre os meios que emprega e os fins almejados. Descumprindo o princípio da proporcionalidade da pena a administração emite ato eivado de desvio de finalidade, o que a torna passível de revisão pelo judiciário, pois se vê necessária a redução da penalidade imposta.
